2
De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure tussen
[eisers]
en Greenberg Traurig blijkt uit:
- het vonnis in incident van 18 januari 2023 en de daarin genoemde processtukken, - de conclusie van antwoord van Greenberg Traurig, met producties,
- het tussenvonnis van 5 juli 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 april 2024 en de daarin genoemde stukken,
- de e-mail van 12 juli 2024 van de advocaat van
[eisers]
met twee opmerkingen over het proces-verbaal.
2.2.
De zaak is na de mondelinge behandeling, in verband met door partijen te voeren minnelijk overleg, verwezen naar de rol van 15 mei 2024 voor uitlating door partijen. De advocaat van
[eisers]
heeft laten weten dat partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen. Wel is tussen de advocaten van
[eisers]
en
[naam 1]
overeenstemming bereikt over aanhouding van de zaak tegen
[naam 1]
. De zaak tussen
[eisers]
en
[naam 1]
is daarom naar de parkeerrol verwezen.
2.3.
In de zaak tussen
[eisers]
en Greenberg Traurig is vonnis bepaald.
2.4.
Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen over het proces-verbaal.
3.1.
[eiser]
is een internationaal bekende DJ en muziekproducer (artiestennaam
[naam artiest]
). Hij is Nederlands staatsburger. Sinds juli 2020 heeft hij een vaste woonplaats in de staat
[woonplaats]
, Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS).
3.2.
The Eagle is een op 18 december 2000 opgerichte vennootschap naar Nederlands recht. Daarin waren van 2000 tot 2009 de activiteiten van
[eiser]
ondergebracht en in die periode ontving
[eiser]
zijn inkomsten (direct of indirect) via The Eagle.
LATW is een op 14 januari 2009 in de VS opgerichte vennootschap ten behoeve van het exploiteren van de Amerikaanse activiteiten van
[eiser]
.
After Midnight is een op 3 maart 2009 in Cyprus opgerichte vennootschap.
[eiser]
is de
van The Eagle, LATW en After Midnight.
3.3.
Greenberg Traurig is een internationaal advocatenkantoor met vestigingen in onder meer Europa en de VS.
3.4.
[naam 1]
was tot en met december 2013 belastingadviseur en partner bij Greenberg Traurig, gespecialiseerd in het opzetten van (internationale) fiscale structuren met een focus op de media- en entertainmentindustrie. Van januari 2014 tot maart 2016 was
[naam 1]
partner bij een ander advocatenkantoor. Vanaf maart 2016 verrichtte
[naam 1]
belastingadvieswerkzaamheden vanuit een eigen onderneming.
[eisers]
3.5.
[eiser]
is zijn carrière begonnen in Nederland. Vanwege toenemend internationaal succes verbleef
[eiser]
vanaf de jaren 2000 steeds minder in Nederland en was hij voor steeds langere periodes voor zijn werkzaamheden in het buitenland.
[eiser]
ontwikkelde sterke werkrelaties in de Amerikaanse entertainmentindustrie, met name in New York en Las Vegas.
3.6.
In 2008 hebben
[eiser]
en zijn management contact gezocht met
[naam 1]
en Greenberg Traurig.
[eisers]
zijn met Greenberg Traurig overeenkomsten van opdracht aangegaan voor verschillende vormen van dienstverlening.
3.7.
De werkzaamheden die van 2008 tot eind 2013 in opdracht van
[eisers]
door Greenberg Traurig werden uitgevoerd, bestonden onder meer uit het fiscaal (optimaal) structureren van de activiteiten en bezittingen van
[eiser]
en het coördineren van de wereldwijde fiscale positie van
[eiser]
en de aan hem verbonden rechtspersonen. Deze fiscale werkzaamheden werden namens Greenberg Traurig feitelijk uitgevoerd door
[naam 1]
.
3.8.
De fiscale dienstverlening door Greenberg Traurig aan
[eisers]
is niet formeel vastgelegd in een schriftelijke opdrachtbevestiging (
).
3.9.
Bij het vertrek van
[naam 1]
bij Greenberg Traurig per 1 januari 2014 is een einde gekomen aan de opdrachtrelatie tussen Greenberg Traurig en
[eisers]
[naam 1]
heeft zijn werkzaamheden voor
[eisers]
gecontinueerd, eerst namens het andere advocatenkantoor waar hij vanaf januari 2014 werkzaam was en vanaf maart 2016 vanuit zijn eigen onderneming.
3.10.
Tot en met 2008 was
[eiser]
over zijn wereldwijde inkomen, dat hij direct of via The Eagle ontving, belastingplichtig in Nederland.
3.11.
Naar aanleiding van het verzoek om advies van
[eiser]
heeft
[naam 1]
in september 2008 contact opgenomen met het in de VS gevestigde kantoor Gelfand, Rennert & Feldman LLP (hierna: Gelfand).
[naam 1]
heeft zich door Gelfand laten informeren over de fiscale mogelijkheden in de VS.
3.12.
In een door
[naam 1]
opgesteld memorandum van 12 november 2008 (hierna: het memorandum) zijn aanpassingen voorgesteld die betrekking hebben op het (fiscaal) inwonerschap van
[eiser]
en op de structuur van zijn ondernemingen. Geadviseerd is, kort gezegd, dat
[eiser]
verhuist van Nederland naar de VS en dat bezittingen en activa worden verplaatst naar de VS, Cyprus en Guernsey.
3.13.
Over de verhuizing is in het memorandum vermeld:
[eiser] [eiser]
[eiser]
[eiser]
[eiser]
3.14.
Aan de in het memorandum gegeven adviezen is uitvoering gegeven.
[eiser]
is met terugwerkende kracht per 1 juli 2008 fiscaal geëmigreerd uit Nederland. Verder zijn in het kader van de (fiscale) herstructurering meerdere rechtspersonen opgericht, te weten vier vennootschappen in de VS, een trust naar het recht van Guernsey en een vennootschap op Cyprus.
3.14.1.
Eén van de in de VS opgerichte vennootschappen is LATW.
[eiser]
werd belastingplichtig in de VS voor de winsten die in de Amerikaanse vennootschappen zouden worden gegenereerd en alle andere inkomsten die hij in de VS zou genieten.
3.14.2.
De trust op Guernsey, genaamd Safe From Harm Trust (hierna: de Trust), is opgericht bij akte van 10 februari 2009. In de Trust werd het vermogen van
[eiser]
ondergebracht.
[eiser]
was zowel de oprichter (
) als de begunstigde (
) van de Trust. Fortis Trustees werd aangesteld als
. Fortis Trustees is later vervangen door Intertrust Trustees (hierna: Intertrust). Als dochtervennootschap van de Trust is opgericht Safe From Harm Ltd (hierna: SFH Ltd), eveneens gevestigd op Guernsey. In SFH Ltd is het economisch eigendom van intellectuele eigendomsrechten ondergebracht.
3.14.3.
After Midnight is de op Cyprus gevestigde vennootschap. After Midnight is een dochtervennootschap van SFH Ltd. After Midnight diende voor het exploiteren van alle activiteiten van
[eiser]
die buiten de VS plaatsvonden en voor het exploiteren van de intellectuele eigendomsrechten. In 2010 en 2011 zijn nog vier Cypriotische dochtervennootschappen van SFH Ltd opgericht.
3.15.
Met de fiscale emigratie uit Nederland werd onder meer bewerkstelligd dat
[eiser]
in Nederland niet meer fiscaal werd belast voor zijn wereldwijde inkomen. In Nederland was
[eiser]
vanaf dat moment alleen nog belastingplichtig voor inkomen dat hij genoot uit Nederlandse bronnen.
3.16.
Om te voorkomen dat
[eiser]
als fiscaal inwoner (
) van de VS zou worden aangemerkt – en hij in de VS belastingplichtig zou worden voor zijn wereldinkomen – moest het aantal dagen dat hij fysiek in de VS aanwezig zou zijn, worden beperkt tot onder de limiet van de
(hierna: SPT) van de
(IRC). De SPT is een criterium dat de Amerikaanse belastingdienst (de IRS) gebruikt om te bepalen of een persoon, die geen Amerikaans staatsburger of permanent ingezetene is, voor Amerikaanse belastingdoeleinden als ingezetene moet worden behandeld en op die grond belastingplichtig is in de VS voor zijn gehele wereldinkomen.
3.17.
Het Amerikaanse belastingrecht maakt voor fiscale doeleinden onderscheid tussen een (buitenlandse)
3.17.1.
Van een
3.17.2.
Een
3.18.
De Trust van
[eiser]
was naar Amerikaans belastingrecht aan te merken als een (buitenlandse)
.
3.19.
[eiser]
maakte gebruik van verschillende dienstverleners, waaronder het in Breda gevestigde Full Management Support B.V. (hierna: FMS), een zakelijke dienstverlener op het gebied van accountancy en administratie, en het in New York gevestigde boekingsbureau AM Only Inc. (hierna: AM Only), dat de wereldwijde boekingen van
[eiser]
verzorgde.
3.20.
Een medewerker van FMS en een medewerker van AM Only waren verantwoordelijk voor het bijhouden van het aantal dagen dat
[eiser]
fysiek in de VS aanwezig was (hierna ook: de Dagtelling).
3.21.
In 2009 tot en met 2011 is
[eiser]
met de Dagtelling onder de SPT-limiet gebleven.
3.22.
Wel is in 2010 gecorrespondeerd over een mogelijke overschrijding van de SPT-limiet in 2011. Naar aanleiding van een vraag van
[eiser]
heeft
[naam 1]
Gelfand benaderd over de fiscale consequenties van een overschrijding van de SPT-limiet en het daaruit voortvloeiende fiscaal inwonerschap in de VS. In een e-mail van 8 november 2010 heeft
[naam 1]
aan Gelfand geschreven:
[eiser] [eiser]
[eiser]
3.23.
Op 9 november 2010 heeft een medewerker van Gelfand geantwoord aan
[naam 1]
:
[eiser] [eiser] [eiser]
[eiser]
[eiser]
3.24.
Naar aanleiding van het bericht van 9 november 2010 heeft
[naam 1]
dezelfde dag de volgende aanvullende vraag aan Gelfand gesteld:
[eiser]
[After Midnight Productions, toevoeging rechtbank]
.
3.25.
Het antwoord daarop van de medewerker van Gelfand is:
[eiser] [eiser]
3.26.
In een e-mail van 11 november 2010 heeft
[naam 1]
aan
[eiser]
geschreven:
3.27.
De belastingaangiften in de VS werden in opdracht van
[eiser]
van 2009 tot en met 2017 steeds gedaan door Gelfand. Ook was Gelfand verantwoordelijk voor de administratie van LATW.
3.28.
In de opdrachtbevestiging van 12 januari 2009 tussen
[eiser]
en Gelfand staat over de door Gelfand uit te voeren werkzaamheden onder meer:
[eiser]
3.29.
Over het jaar 2012 is
[eiser]
meer dagen fysiek in de VS aanwezig geweest dan op grond van de SPT was toegestaan. Vanwege de overschrijding van de SPT-limiet is
[eiser]
met terugwerkende kracht per 1 januari 2012 fiscaal inwoner van de VS geworden. Daarmee is
[eiser]
vanaf 1 januari 2012 ook in privé belastingplichtig geworden in de VS over zijn wereldinkomen, met inbegrip van het inkomen van de Trust en zijn dochtervennootschappen. Dat laatste is op dat moment echter noch door
[naam 1]
noch door Gelfand onderkend.
3.30.
In de door Gelfand over de jaren 2012 tot en met 2017 namens
[eiser]
in de VS gedane belastingaangiften is het inkomen van de Trust (en zijn dochtervennootschappen) niet opgegeven.
3.31.
Partijen hebben in 2012 opnieuw met elkaar gecommuniceerd over de (fiscale) gevolgen van een mogelijke overschrijding van de SPT-limiet door
[eiser]
. Bij die correspondentie waren niet alleen
[naam 1]
en medewerkers van Gelfand betrokken, maar onder andere ook
[naam 2]
(hierna:
[naam 2]
), de algemeen zakelijk manager van
[eiser]
,
[naam 3]
(hierna:
[naam 3]
), werkzaam bij Intertrust en tevens bestuurder van SFH Ltd, en
[naam 4]
(hierna:
[naam 4]
), bestuurder van After Midnight.
3.32.
Voor zover relevant wordt die correspondentie hierna weergegeven.
3.33.
Per e-mail van 24 mei 2012 heeft een medewerker van FMS
[naam 1]
erover geïnformeerd dat
[eiser]
op basis van zijn tourprogramma
. De medewerker van FMS heeft
[naam 1]
om zijn reactie daarop gevraagd. Naar aanleiding van dit bericht heeft
[naam 1]
per e-mail van 24 mei 2012 Gelfand benaderd. In die e-mail aan Gelfand heeft
[naam 1]
geschreven:
[eiser]
[eiser]
[eiser]
[eiser]
[eiser]
3.34.
Een medewerker van Gelfand heeft dezelfde dag geantwoord:
3.35.
In een e-mail van 29 mei 2012 heeft
[naam 1]
aan
[naam 4]
verzocht om de salarisbetalingen van After Midnight aan
[eiser]
voorlopig stop te zetten. Die e-mail luidt als volgt:
[eiser] [naam 5] [naam 6]
[medewerkers van Gelfand, toevoeging rechtbank]
[eiser]
until further notice.
3.36.
[naam 4]
heeft dezelfde dag per e-mail laten weten dat hij de betalingen zal stopzetten totdat hij nadere instructies ontvangt.
3.37.
Vanaf oktober 2012 is de verwachte overschrijding van de SPT-limiet opnieuw onderwerp van gesprek geworden. Een medewerker van FMS heeft op 15 oktober 2012 aan
[naam 1]
en
[naam 2]
de volgende e-mail gestuurd:
[eiser] [eiser]
3.38.
In reactie hierop heeft
[naam 1]
op 16 oktober 2012 geantwoord:
[naam 6] [naam 5]
[medewerkers van Gelfand, toevoeging rechtbank]
3.39.
Op 13 november 2012 heeft een overleg plaatsgevonden in New York.
3.40.
Op 26 november 2012 heeft een medewerker van Gelfand een e-mail gestuurd aan
[naam 2]
:
[naam 1]
3.41.
In reactie hierop heeft
[naam 2]
dezelfde dag aan de medewerker van Gelfand geantwoord, met kopie aan onder andere
[naam 1]
:
[naam 1]
3.42.
In een e-mail van 3 december 2012 heeft
[naam 1]
aan
[naam 3]
(met kopie aan
[naam 2]
) laten weten:
[eiser] [eiser]
[naam 2] [eiser]
[naam 2] [eiser] [eiser]
3.43.
[naam 3]
heeft dezelfde dag geantwoord aan
[naam 1]
(met kopie aan
[naam 2]
):
[eiser]
[eiser]
[eiser]
3.44.
In reactie hierop heeft
[naam 1]
in een e-mail van 6 december 2012 aan
[naam 3]
geschreven:
[eiser] [eiser]
[eiser]
[eiser]
[eiser] [eiser]
[naam 2] [eiser]
[eiser] [eiser] [eiser] [naam 2]
[eiser]
[eiser] [eiser] [eiser]
3.45.
[naam 3]
heeft in een e-mail van 6 december 2012 als volgt gereageerd:
[eiser]
[eiser]
[eiser]
[naam 5]
3.46.
Vervolgens heeft
[naam 1]
, eveneens op 6 december 2012, laten weten:
3.47.
Op 10 december 2012 heeft
[naam 1]
aan
[naam 3]
geschreven:
[eiser] [eiser]
3.48.
[naam 3]
heeft in zijn reactie van 10 december 2012 aan
[naam 1]
geschreven:
[eiser]
[eiser]
3.49.
Op 17 december 2012 heeft
[naam 3]
aan
[naam 1]
geschreven:
3.50.
Op 21 december 2012 heeft
[naam 1]
aan
[naam 3]
geschreven:
3.51.
Op 15 januari 2013 heeft
[naam 1]
aan
[naam 3]
geschreven:
[eiser]
3.52.
Op 15 januari 2013 heeft
[naam 3]
aan
[naam 1]
geschreven:
[eiser] [eiser]
3.53.
Op 17 januari 2013 heeft
[naam 1]
aan
[naam 3]
geschreven:
[naam 3]
3.54.
Op 17 januari 2013 heeft
[naam 3]
aan
[naam 1]
geschreven:
[eiser]
3.55.
Op verzoek van
[naam 1]
zijn in 2013 een aantal aanpassingen in de Trust-structuur doorgevoerd.
3.56.
In februari 2013 is een nieuwe
[eiser]
niet langer als begunstigde van de Trust is opgenomen. Op 24 mei 2013 is
[eiser]
ook uit de Trustakte verwijderd als begunstigde. In plaats daarvan is de (Nederlandse) stichting “Stichting Elements for Life” als begunstigde in de Trustakte aangewezen.
3.57.
In 2018 heeft
[eiser]
een ander advocatenkantoor in New York benaderd voor belastingadvies. Dat kantoor heeft geconstateerd dat de Trust naar Amerikaans belastingrecht is te kwalificeren als een
en dat
[eiser]
vanaf 2012 het inkomen van de Trust en zijn dochtervennootschappen (hierna kortweg: het inkomen van de Trust) had moeten opnemen in zijn Amerikaanse aangiften voor de inkomstenbelasting.
3.58.
[eiser]
heeft vervolgens in de VS deelgenomen aan een inkeerregeling, genaamd
(SDOP). Ter uitvoering daarvan heeft
[eiser]
op 15 oktober 2019 gewijzigde belastingaangiften over de jaren 2016 en 2017 ingediend. Op grond van de gewijzigde aangiften heeft
[eiser]
alsnog USD 10.217.269 aan Amerikaanse federale inkomstenbelastingen over de jaren 2016 en 2017 betaald over het inkomen van de Trust. Over het jaar 2018 heeft
[eiser]
USD 1.212.765 aan inkomstenbelasting betaald over het inkomen van de Trust. Ook heeft
[eiser]
op grond van de SDOP een boete van in totaal USD 5.558.918,70 betaald.
3.59.
Over de jaren 2012 tot en met 2015 is ook achteraf geen inkomstenbelasting over het inkomen van de Trust betaald in de VS.
3.60.
In januari 2019 hebben
[eisers]
de opdrachtrelatie met
[naam 1]
beëindigd.
3.61.
In 2019 was
[eiser]
geen fiscaal inwoner van de VS. Vanaf 2020 is hij weer fiscaal inwoner van de VS geworden.
[eiser]
heeft het vermogen van de Trust in 2020 ondergebracht in een Amerikaanse trust naar het recht van de staat Nevada, die transparant is en naar Amerikaans fiscaal recht als een
is aan te merken.
3.62.
Het Openbaar Ministerie in de VS is een strafrechtelijk onderzoek gestart, waarbij onder andere
[naam 1]
als verdachte is aangemerkt van het organiseren van belastingontduiking. In maart 2023 is
[naam 1]
in Italië aangehouden op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten en in september 2023 is hij ter uitlevering overgebracht van Italië naar de VS.
[naam 1]
bevindt zich op dit moment in voorlopige hechtenis in een detentiecentrum in de staat New York. In november 2024 zal naar verwachting een eerste zitting plaatsvinden in de Amerikaanse strafrechtelijke procedure.
5
De beoordeling
5.1.
De rechtbank moet beoordelen of bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht tussen Greenberg Traurig en
[eisers]
(beroeps)fouten zijn gemaakt.
5.2.
Partijen zijn het - terecht - erover eens dat de overeenkomst van opdracht wordt beheerst door Nederlands recht. Of Greenberg Traurig tekort is geschoten tegenover
[eisers]
in de nakoming van de overeenkomst van opdracht beoordeelt de rechtbank daarom naar Nederlands recht.
5.3.
Greenberg Traurig was van 2008 tot en met 2013 de contractuele wederpartij van
[eisers]
Daarmee was Greenberg Traurig de (juridisch) opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
[naam 1]
was degene die namens Greenberg Traurig de voor dit geschil van belang zijnde werkzaamheden feitelijk verrichtte.
5.4.
Hoewel de rechtbank in dit vonnis alleen de vorderingen tegen Greenberg Traurig beoordeelt, ontkomt zij er bij de beantwoording van de vraag of Greenberg Traurig tekort is geschoten in de nakoming van de opdracht niet aan om een oordeel te geven over het handelen van
[naam 1]
als degene die de opdracht feitelijk uitvoerde. Een eventuele fout van
[naam 1]
moet immers in dit geval in beginsel als een tekortkoming van Greenberg Traurig worden aangemerkt. De omstandigheid dat
[naam 1]
niet bij de mondelinge behandeling aanwezig kon zijn, is voor Greenberg Traurig geen reden geweest om te verzoeken (ook) de zaak tegen haar aan te houden. Evenmin heeft Greenberg Traurig verzocht, met het oog op het nader kunnen voeren van verweer, om
[naam 1]
te doen horen. Dat betekent dat de rechtbank in dit vonnis het handelen van
[naam 1]
zal beoordelen op basis van het debat zoals dat tussen
[eisers]
en Greenberg Traurig is gevoerd.
[eisers]
5.5.
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de in 2008/2009 opgezette internationale fiscale structuur (zie 3.14) op zichzelf deugdelijk is. De verwijten van
[eisers]
spitsen zich toe op het handelen van
[naam 1]
in 2012 en 2013. Samengevat komen die verwijten erop neer dat
[naam 1]
niet heeft onderkend dat de Trust naar Amerikaans fiscaal recht als een
moest worden aangemerkt en dat een eventueel fiscaal inwonerschap van
[eiser]
in de VS tot gevolg zou hebben dat ook het inkomen van de Trust aan belastingheffing in de VS zou worden onderworpen. Doordat
[naam 1]
dit niet wist, heeft hij verkeerd geadviseerd en heeft hij
[eisers]
niet gewaarschuwd voor het belastingrisico van een fiscaal inwonerschap van de VS.
[naam 1]
had moeten verhinderen dat
[eiser]
in 2012 van de VS fiscaal inwoner zou worden. Daarnaast waren de in 2013 door
[naam 1]
doorgevoerde aanpassingen in de Truststructuur niet tijdig en hebben deze bovendien ook niet het beoogde effect gehad. Aldus steeds
[eisers]
5.6.
Greenberg Traurig bestrijdt de verwijten en voert daartoe aan, kort gezegd, dat Gelfand verantwoordelijk was voor de advisering over het Amerikaanse belastingrecht en voor het doen van de belastingaangiften in de VS. Volgens Greenberg Traurig heeft Gelfand in 2010
[naam 1]
verkeerd geadviseerd over de status van de Trust naar Amerikaans fiscaal recht. In 2012 heeft Gelfand
[naam 1]
opnieuw verkeerd geadviseerd over de consequenties van een eventueel fiscaal inwonerschap van
[eiser]
van de VS. Dat Gelfand verkeerd heeft geadviseerd, kan
[naam 1]
en Greenberg Traurig niet worden verweten, aldus Greenberg Traurig.
5.7.
Op grond van artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Dat betekent dat Greenberg Traurig en
[naam 1]
moeten handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wat hieronder wordt verstaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.
5.8.
In deze procedure gaat het alleen om de fiscale werkzaamheden die
[naam 1]
namens Greenberg Traurig heeft verricht. Over de rol en verantwoordelijkheid van
[naam 1]
, met name in verhouding tot de verantwoordelijkheid van Gelfand, verschillen partijen van mening.
5.9.
Volgens
[eisers]
was
[naam 1]
verantwoordelijk voor de advisering over de wereldwijde fiscale positie van
[eiser]
en was
[naam 1]
in dat opzicht fiscaal eindverantwoordelijk. Advisering over de (fiscale) werking van de Trust behoorde volgens
[eisers]
tot de taak van
[naam 1]
, evenals een correcte advisering over de kwalificatie van de Trust naar Amerikaans belastingrecht. Van
[naam 1]
mocht in dit opzicht worden verwacht dat hij advies zou inwinnen over Amerikaans belastingrecht. Volgens
[eisers]
was Gelfand niet verantwoordelijk voor het geven van Amerikaans belastingadvies. Gelfand was enkel verantwoordelijk voor het doen van de belastingaangiften in de VS en voor de administratie van LATW, aldus
[eisers]
5.10.
Volgens Greenberg Traurig vervulde
[naam 1]
uitsluitend een coördinerende rol. In zijn hoedanigheid van
coördineerde
[naam 1]
fiscale vraagstukken waarbij verschillende belastingjurisdicties waren betrokken.
[naam 1]
was daarbij afhankelijk van informatieverstrekking door andere adviseurs. Het beperkte mandaat van
[naam 1]
blijkt ook uit het relatief lage honorarium dat Greenberg Traurig van 2008 tot en met 2013 voor de fiscale werkzaamheden in rekening heeft gebracht. In de coördinerende rol van
[naam 1]
lag niet besloten dat hij inhoudelijk verantwoordelijk was voor buitenlandse belastingen of de advisering daarover.
[eiser]
had nu juist Gelfand ingeschakeld om zich over zijn Amerikaanse belastingen te ontfermen. Gelfand was dus verantwoordelijk voor de advisering over Amerikaans fiscaal recht. Die taakverdeling blijkt ook uit de notulen van de besprekingen die werden gehouden.
[naam 1]
was niet verantwoordelijk voor de adviezen van lokale belastingadviseurs als Gelfand, aldus steeds Greenberg Traurig.
5.11.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen op basis van hun wederzijdse verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mogen begrijpen dat
[naam 1]
in essentie een coördinerende rol vervulde voor de wereldwijde, fiscale aangelegenheden van
[eiser]
, zonder rechtstreekse verantwoordelijkheid voor Amerikaanse belastingen of advisering over Amerikaans fiscaal recht. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang:
In notulen en andere stukken is de rol van
[naam 1]
als coördinerend benoemd, terwijl de verantwoordelijkheid voor specifieke nationale belastingen bij anderen is belegd. Zo staat in een door[naam 2]
opgestelde notitie van april 2010 (productie 8 van[eisers]
): “[naam 1]
: Coordinates global tax position.[naam 4]
, Gelfand en FMS respectievelijk: “[eisers]
). Over de rol van[naam 1]
staat in die notulen: “De belastingaangiften in de VS werden niet gedaan door (Amerikaanse collega’s van
[naam 1]
bij) Greenberg Traurig, maar door een derde, namelijk Gelfand. Voor het doen van die aangiften had[eiser]
zelfstandig Gelfand ingeschakeld. In de opdrachtbevestiging ([eiser]
en Gelfand (zie 3.28) is tot uitdrukking gebracht dat Gelfand verantwoordelijk is voor het doen van de belastingaangiften in de VS.[naam 1]
heeft – met medeweten van (het management van)[eisers]
– Gelfand op meerdere momenten geraadpleegd over de inhoud van het Amerikaanse fiscaal recht.5.12.
Tegenover de hiervoor genoemde omstandigheden hebben
[eisers]
geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan zij mochten verwachten dat
[naam 1]
ook specifiek verantwoordelijk was voor het geven van Amerikaans belastingadvies.
5.13.
Uit hoofde van zijn rol als
[naam 1]
wél gehouden om voldoende en deugdelijke informatie en advies in te (laten) winnen over de inhoud van het Amerikaanse belastingrecht. Een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vakgenoot dient zich immers ervan te vergewissen dat hij over alle relevante informatie beschikt en dat hij zo nodig informatie en advies inwint. Om een goede invulling te kunnen geven aan zijn rol als coördinerend belastingadviseur was het in dit geval noodzakelijk dat
[naam 1]
ook de beschikking had over informatie over het Amerikaanse belastingrecht. Inherent aan de internationale fiscale structuur die
[naam 1]
coördineerde, waren grensoverschrijdende aspecten. In dit geval speelde het Amerikaanse belastingrecht een belangrijke rol vanwege de SPT-limiet en het potentieel fiscaal inwonerschap van de VS van
[eiser]
.
5.14.
Met inachtneming van het voorgaande wordt hierna beoordeeld of
[naam 1]
heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam coördinerend belastingadviseur mocht worden verwacht.
[naam 1]
5.15.
De rechtbank is van oordeel dat
[naam 1]
in 2012 heeft nagelaten ervoor zorg te dragen dat deugdelijke informatie en advies beschikbaar was over de fiscale consequenties indien
[eiser]
fiscaal inwoner van de VS zou worden, in het bijzonder ook of, en zo ja in hoeverre, in dat geval de Trust zou worden betrokken in een eventuele belastingheffing naar Amerikaans fiscaal recht.
[naam 1]
heeft niet mogen vertrouwen op de summiere informatie die hij van Gelfand kreeg. De rechtbank licht dat oordeel hierna toe.
5.16.
Opzet van de in 2008/2009 in het leven geroepen fiscale structuur was dat
[eiser]
van geen enkel land fiscaal inwoner zou zijn. Om te voorkomen dat
[eiser]
van de VS fiscaal inwoner zou worden, was van belang dat de in de VS geldende SPT-limiet niet zou worden overschreden. Met het oog daarop werd de Dagtelling bijgehouden. In de jaren 2009, 2010 en 2011 is
[eiser]
onder de Dagtelling gebleven.
5.17.
In mei 2012 is
[naam 1]
door een medewerker van FMS erover geïnformeerd dat
[eiser]
in 2012 op basis van zijn tourprogramma waarschijnlijk meer dan 180 dagen in de VS zou zijn (zie 3.33). Na deze mededeling over de verwachte overschrijding van de SPT-limiet was een mogelijk fiscaal inwonerschap voor
[eiser]
van de VS actueel. Dit zou voor
[eiser]
een (fiscaal) zeer ingrijpende verandering betekenen.
[naam 1]
had op dat moment in zijn rol van
moeten (laten) uitzoeken wat een fiscaal inwonerschap zou betekenen voor de internationale fiscale structuur van
[eiser]
en diens ondernemingen, met inbegrip van de Trust en de Trust-structuur. Ook als met Greenberg Traurig ervan wordt uitgegaan dat de Trust bij aanvang geen fiscaal doel diende, maar was ingegeven als een vorm van vermogensbeheer, neemt dat niet weg dat zich een zeer omvangrijk vermogen in de Trust bevond, zodat de vraag hoe die Trust zou worden beschouwd naar Amerikaans fiscaal recht in het geval
[eiser]
fiscaal inwoner van de VS zou worden, zeer relevant was. Dit had dus reden moeten zijn voor
[naam 1]
om hier specifiek aandacht voor te vragen en daar informatie over in te winnen.
5.18.
Uit de feitelijke gang van zaken in mei 2012 (zie 3.33 tot en met 3.36) blijkt dat
[naam 1]
toen onvoldoende heeft gedaan om informatie en advies te verkrijgen over de betekenis van een eventueel fiscaal inwonerschap van
[eiser]
van de VS voor de Trust. Weliswaar heeft
[naam 1]
op 24 mei 2012 per e-mail Gelfand benaderd, maar gesteld noch gebleken is dat dat heeft geresulteerd in een inhoudelijk antwoord, laat staan een gefundeerd advies.
[naam 1]
heeft kennelijk ook niet bewaakt dat er een antwoord zou komen, terwijl de urgentie van de kwestie ook voor
[naam 1]
duidelijk was, zo volgt uit zijn e-mail van 24 mei 2012.
5.19.
Greenberg Traurig heeft zich erop beroepen dat
[naam 1]
al in november 2010 door Gelfand van advies was voorzien en dat
[naam 1]
op basis van de toen door Gelfand verstrekte informatie er (ook) in 2012 op mocht vertrouwen dat de Trust geen aanpassing behoefde. De rechtbank verwerpt dat standpunt.
[naam 1]
mocht alleen vertrouwen op adviezen van Gelfand wanneer een (voldoende) onderbouwd en relevant advies is gegeven. Dat was hier niet het geval. Blijkens de beknopte e-mailwisseling in november 2010 (zie 3.22 tot en met 3.25) volgt dat
[naam 1]
in algemene zin heeft gevraagd naar de gevolgen van overschrijding van de SPT-limiet en dat Gelfand daarop beknopt heeft geantwoord. De Trust als zodanig komt in die e-mailwisseling niet ter sprake, terwijl
[naam 1]
ook uitdrukkelijk had moeten vragen naar de gevolgen van een fiscaal inwonerschap voor de Trust. Gelet hierop en bij gebrek aan een gedetailleerd advies, heeft
[naam 1]
niet zonder meer mogen vertrouwen op de door Gelfand verstrekte informatie, althans daar in elk geval niet het vertrouwen aan mogen ontlenen dat het inkomen van de Trust niet aan Amerikaanse belastingheffing onderworpen zou zijn in geval van een fiscaal inwonerschap van
[eiser]
van de VS. Daar komt nog bij dat
[naam 1]
niet ervan mocht uitgaan dat in 2010 verstrekte informatie in 2012 nog onverkort zou gelden, reeds omdat regelgeving kan zijn gewijzigd. Overigens blijkt uit de handelwijze van
[naam 1]
ook niet dat
[naam 1]
heeft vertrouwd op de in november 2010 verstrekte informatie, want hij heeft aanleiding gezien in mei 2012 opnieuw navraag te doen bij Gelfand.
5.20.
Op 15 oktober 2012 heeft FMS de verwachte overschrijding van de SPT-limiet opnieuw uitdrukkelijk onder de aandacht van
[naam 1]
gebracht (zie 3.37). Uit de reactie van
[naam 1]
(zie 3.38) volgt dat hij van plan was dit in november in New York met Gelfand te bespreken. Onduidelijk is of dat is gebeurd. Greenberg Traurig heeft daar niets over gesteld. Uit de verdere gang van zaken blijkt niet dat
[naam 1]
in de laatste maanden van 2012 ervoor heeft gezorgd dat hij kon beschikken over (deugdelijke) informatie en advies over de betekenis van het fiscaal inwonerschap van
[eiser]
van de VS voor de Trust.
[naam 1]
had daar informatie en advies over moeten inwinnen, en niet kan worden vastgesteld dat hij dat heeft gedaan. Dat klemt te meer omdat
[naam 3]
in december 2012 meerdere keren bij
[naam 1]
erop heeft aangedrongen schriftelijk advies te vragen aan Amerikaanse fiscalisten (zie 3.43, 3.45 en 3.48). Daarbij heeft
[naam 3]
ook expliciet gewezen op de strengheid van het Amerikaans fiscaal recht ten aanzien van trusts (zie 3.43). In zijn reacties schrijft
[naam 1]
weliswaar dat hij over een advies beschikt, maar niet duidelijk is geworden wat voor advies dat was. Het had op de weg van Greenberg Traurig gelegen om concreet te maken wat er aan advies van Gelfand lag en in welke vorm dat was verstrekt. Dat heeft Greenberg Traurig niet gedaan. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat
[naam 1]
over (deugdelijk) advies beschikte.
5.21.
Kortom,
[naam 1]
had ervoor moeten zorgen dat hij een (gemotiveerd) advies had verkregen van iemand met voldoende expertise op het gebied van Amerikaans belastingrecht over de consequenties van een fiscaal inwonerschap van
[eiser]
van de VS, in het bijzonder ook de consequenties voor de Trust. Niet is gebleken dat
[naam 1]
over dergelijk advies beschikte. Daarmee heeft
[naam 1]
in 2012 (en daarna) niet gehandeld in lijn met wat van hem als coördinerend belastingadviseur mocht worden verlangd. De consequentie daarvan is dat
[naam 1]
niet onder ogen heeft gezien dat overschrijding van de SPT-limiet ertoe zou leiden dat
[eiser]
al vanaf 1 januari 2012 (en niet pas vanaf 2013) fiscaal inwoner van de VS zou worden én dat het inkomen van de Trust in de Amerikaanse belastingheffing zou worden betrokken.
5.22.
Greenberg Traurig heeft niet weersproken dat de door
[naam 1]
in 2013 doorgevoerde aanpassingen in de Trust-structuur niet het beoogde effect hadden, omdat die aanpassingen inhoudelijk niet toereikend waren om te voorkomen dat de Trust als een
zou worden aangemerkt. Die aanpassingen hebben dus niet verhinderd dat de Trust aan belastingheffing in de VS onderworpen bleef. Bovendien zijn de aanpassingen op een zodanig laat moment gedaan dat die geen effect meer konden hebben voor het jaar 2012 en 2013. Daarmee zijn deze aanpassingen onnodig geweest. Ook dat is aan te merken als een handelen in strijd met wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam coördinerend belastingadviseur mag worden verwacht.
5.23.
[eisers]
hebben aandacht gevraagd voor een intern memo uit 2014 van Greenberg Traurig dat zich zou bevinden in het dossier van een andere cliënt. Daaruit zou blijken dat bij Greenberg Traurig zorgen waren gerezen dat de internationale fiscale structuur, die ook voor
[eiser]
was gebruikt, niet werkte, omdat vermoedelijk sprake was van een
die volledig in de Amerikaanse belastingheffing moest worden betrokken.
[eisers]
vinden het opmerkelijk dat Greenberg Traurig blijkbaar al in 2014 op de hoogte was van het probleem met de fiscale structuur, maar dat niet met
[eisers]
heeft gedeeld of hen heeft gewaarschuwd. Volgens
[eisers]
was Greenberg Traurig gehouden een cliënt meteen in te lichten als wordt vastgesteld dat eerder fout is geadviseerd.
5.24.
Voor zover
[eisers]
met deze opmerkingen hebben bedoeld een nieuwe feitelijke en/of juridische grondslag voor hun vorderingen aan te voeren, hebben zij dat onvoldoende duidelijk naar voren gebracht. De stellingname op dit punt is niet als een zelfstandig verwijt gepresenteerd (zo is het in de spreekaantekeningen van
[eisers]
opgenomen bij de reactie op de juridische verweren van Greenberg Traurig en
[naam 1]
) en aan die stellingname is niet een concreet rechtsgevolg of een concrete vordering verbonden. Hierdoor en door het late stadium waarin een en ander naar voren is gebracht, heeft Greenberg Traurig zich daar onvoldoende over kunnen uitlaten. De rechtbank laat die opmerkingen dan ook verder buiten beschouwing.
5.25.
[naam 1]
heeft in 2012 en 2013 niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam coördinerend belastingadviseur mocht worden verwacht. Het handelen van
[naam 1]
moet worden toegerekend aan Greenberg Traurig. Dat betekent dat Greenberg Traurig is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht met
[eisers]
De daartoe strekkende verklaring voor recht (vordering I) is toewijsbaar.
5.26.
Op grond van artikel 6:74 BW is Greenberg Traurig gehouden de schade te vergoeden die
[eisers]
lijden als gevolg van de tekortkoming in de overeenkomst van opdracht.
5.27.
Hierna zal de rechtbank de door
[eisers]
gevorderde schade als gevolg van de in 2012 gemaakte beroepsfout beoordelen.
5.28.
Als het gaat om de in 2013 gemaakte beroepsfout (de onnodige aanpassingen in de Trust-structuur) is niet gebleken dat die beroepsfout heeft geleid tot schade, althans tot andere schade dan de gestelde schade als gevolg van de in 2012 gemaakte beroepsfout. De rechtbank laat de in 2013 gemaakte beroepsfout bij de verdere beoordeling van de schade dan ook buiten beschouwing.
5.29.
Vordering II (zie 4.1) strekt tot betaling van in totaal USD 16.988.952,70. Dit bedrag bestaat uit hetgeen
[eiser]
alsnog aan inkomstenbelasting heeft betaald over het inkomen van de Trust op grond van door de Amerikaanse belastingdienst opgelegde (gewijzigde) aanslagen over de jaren 2016, 2017 en 2018, vermeerderd met een boete.
5.30.
[eisers]
hebben zich primair op het standpunt gesteld dat
[eiser]
degene is die de belastingschade lijdt. Greenberg Traurig heeft dit niet weersproken. De rechtbank neemt bij de verdere beoordeling daarom tot uitgangspunt dat
[eiser]
de gestelde belastingschade heeft geleden.
5.31.
Voor aansprakelijkheid van Greenberg Traurig voor de door
[eiser]
gestelde schade is noodzakelijk dat een causaal (in de zin van conditio-sine-qua-non) verband bestaat tussen de beroepsfout en de gevorderde schade. Dat betekent dat aannemelijk moet zijn dat
[eiser]
zonder de beroepsfout de door hem gestelde schade niet zou hebben geleden. Zowel het causaal verband als de omvang van de schade (met inbegrip van de vraag óf er schade is) wordt vastgesteld door een vergelijking van de werkelijke situatie met de (hypothetische) situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien geen beroepsfout zou zijn gemaakt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op
[eiser]
de bewijslast van het bestaan van schade, de omvang daarvan en het causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade.
5.32.
[eisers]
hebben aangevoerd dat, indien
[naam 1]
geen beroepsfout had gemaakt,
[eiser]
zijn fiscaal inwonerschap van de VS had kunnen uitstellen tot en met 10 februari 2014 en de Trust vóór die datum had kunnen omzetten in een
Indien
[eiser]
zijn fiscaal inwonerschap niet tot en met 10 februari 2014 had kunnen uitstellen, dan had de Trust evengoed kunnen worden omgezet in een
. In beide gevallen zou
[eiser]
in de VS niet belastingplichtig zijn geworden over het inkomen van de Trust. Daarmee zou
[eiser]
zijn belastingschade niet hebben geleden, aldus steeds
[eisers]
5.33.
Greenberg Traurig heeft betwist dat
[eiser]
schade heeft geleden en dat causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de gevorderde belastingschade. Volgens Greenberg Traurig had
[eiser]
over het inkomen van de Trust ook inkomstenbelasting in de VS moeten betalen wanneer
[naam 1]
geen beroepsfout had gemaakt. De Trust
had niet kunnen worden omgezet naar een
[eiser]
het fiscaal inwonerschap om commerciële redenen niet hebben willen uitstellen. Daarvoor was namelijk nodig dat hij onder de SPT-limiet zou blijven en dat was vanuit commercieel oogpunt niet interessant.
5.34.
De feitelijke situatie is dat
[eiser]
in de jaren 2012 tot en met 2015 in de VS geen inkomstenbelasting over het inkomen van de Trust heeft betaald. Over de jaren 2016 tot en met 2018 heeft hij dat wel gedaan, vermeerderd met een boete.
5.35.
Over hoe de hypothetische situatie (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien geen beroepsfout was gemaakt, overweegt de rechtbank als volgt. In de situatie zonder beroepsfout moet ervan worden uitgegaan dat
[naam 1]
in mei 2012 voldoende en deugdelijke informatie had ingewonnen over de betekenis van een fiscaal inwonerschap van
[eiser]
van de VS voor de Trust. Aangenomen kan worden dat bij correcte informatie en advies op dat moment zou zijn onderkend dat de Trust als een
moest worden aangemerkt. Partijen zijn het er namelijk over eens dat een trust een basaal concept is naar Amerikaans belastingrecht, dat de Trust van
[eiser]
naar Amerikaans recht in 2012 was aan te merken als een
en dat de vaststelling dat sprake was van een
ook relatief eenvoudig is. Verder mag worden aangenomen dat bij correcte informatie en advies ook zou zijn onderkend dat, wanneer
[eiser]
in 2012 de SPT-limiet zou overschrijden,
[eiser]
al met ingang van 1 januari 2012 als fiscaal inwoner in de VS zou worden aangemerkt. Dit betekent dat in de hypothetische situatie dat geen beroepsfout was gemaakt, onder ogen zou zijn gezien dat de Trust vanaf 1 januari 2012 in beginsel zou zijn onderworpen aan belastingheffing in de VS als
[eiser]
in 2012 fiscaal inwoner van de VS zou worden.
5.36.
De cruciale vraag is vervolgens of er in de hiervoor omschreven hypothetische situatie (fiscale) alternatieven waren waarmee de belastingheffing over de Trust had kunnen worden vermeden en, indien die alternatieven er waren, of daarvan ook daadwerkelijk gebruik zou zijn gemaakt.
5.37.
In het belangrijkste door
[eisers]
geschetste alternatieve scenario had het fiscale inwonerschap van
[eiser]
van de VS kunnen worden uitgesteld tot in elk geval na 10 februari 2014 én had in de tussentijd voorafgaand aan dat fiscaal inwonerschap de Trust omgezet kunnen worden van een
naar een
. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat in lijn met dit alternatieve scenario zou zijn gehandeld. Daarvoor zijn twee zelfstandige redenen. In de eerste plaats is niet aannemelijk dat
[eiser]
zijn fiscaal inwonerschap zou hebben uitgesteld tot na 10 februari 2014. In de tweede plaats is niet aannemelijk dat
[eiser]
de Trust zou hebben omgezet naar een
. De rechtbank licht dat oordeel hierna toe.
* Uitstel van het fiscaal inwonerschap?
5.38.
Om het fiscaal inwonerschap van de VS te vermijden, moest – voor zover hier van belang – aan één van de twee volgende voorwaarden worden voldaan:
1) onder de SPT-limiet blijven (voor 2012 betekende dat concreet minder dan 123 dagen fysiek aanwezig zijn in de VS op basis van de aanwezigheid van
[eiser]
in de VS in de voorafgaande jaren), of
2) gebruikmaken van een uitzondering op de SPT-regeling. Die uitzondering gold als sprake was van een
[eiser]
maximaal 182 dagen fysiek aanwezig was in de VS.
5.39.
Bij de afweging of onder de SPT-limiet zou worden gebleven, speelden niet alleen fiscale overwegingen een rol, maar ook commerciële belangen. De fysieke aanwezigheid van
[eiser]
in de VS was noodzakelijk in verband met zijn optredens daar. Die optredens waren voor hem, als één van de meest succesvolle dj’s ter wereld op het gebied van
(EDM), zeer lucratief, terwijl de VS een belangrijke plek waren voor EDM en
[eiser]
in de VS sterke werkrelaties had opgebouwd. Het beperken van het aantal dagen dat
[eiser]
in de VS zou zijn, zou dus substantiële commerciële gevolgen hebben. Niet aannemelijk is dat
[eiser]
, gelet op die commerciële gevolgen, voor een beperking van het aantal optredens in de VS zou hebben gekozen. De carrière van
[eiser]
maakte in die jaren een grote ontwikkeling door en hij was in die periode zijn wereldwijde toenemende succes aan het verzilveren. De jaren tussen 2010 en 2020 waren de gouden jaren voor de EDM in de VS.
5.40.
Zelfs als in het voordeel van
[eiser]
ervan wordt uitgegaan dat hij ervoor zou hebben gekozen om in 2012 zijn tourschema aan te passen en zijn optredens in de VS te verminderen, zodat hij in 2012 onder de SPT-limiet zou zijn gebleven, is onduidelijk of hij dat vervolgens óók voor de jaren 2013 en 2014 zou hebben gedaan. Dat laatste zou wel nodig zijn geweest om het fiscaal inwonerschap uit te stellen tot ná 10 februari 2014. Het in een bepaald jaar overschrijden van de SPT-limiet leidt er op grond van de Amerikaanse regelgeving toe dat het fiscaal inwonerschap met terugwerkende kracht intreedt met ingang van de dag waarop
[eiser]
in dat betreffende jaar voor het eerst fysiek aanwezig was in de VS. Het gedurende nog meer jaren uitstellen van het fiscaal inwonerschap zou substantiële commerciële gevolgen voor
[eiser]
hebben gehad, in die zin dat dat zijn verdienmodel zou hebben beperkt. Dat maakt het niet aannemelijk dat
[eiser]
daarvoor zou hebben gekozen, ook omdat dat voor de jaren 2013 en 2014 ingrijpender aanpassingen van zijn tourschema zou hebben vereist dan in 2012.
Voor zover
[eiser]
daar niettemin toch voor zou hebben gekozen, rijst de vraag welke financiële gevolgen dat zou hebben gehad. Aangenomen kan worden dat
[eiser]
, door onder de SPT-limiet te blijven en daarmee het aantal optredens in de VS te beperken, aanzienlijk minder inkomsten zou hebben gehad dan hij daadwerkelijk heeft gehad in de jaren 2012 tot en met 2014, waarbij hij zonder fiscale belemmeringen een ongelimiteerd aantal dagen in de VS kon zijn. Om te bepalen of per saldo sprake is van schade, zal dan een vergelijking van de volledige inkomens- en vermogenspositie van
[eiser]
over meerdere jaren moeten worden gemaakt.
[eisers]
hebben geen enkel aanknopingspunt geboden om een dergelijke vergelijking te maken. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat hij in dat hypothetische scenario per saldo financieel beter af zou zijn geweest.
5.41.
[eisers]
hebben ook de mogelijkheid genoemd van het vormen van een
met een ander land, in dit geval met het Verenigd Koninkrijk (hierna: het VK). Dat zou
[eiser]
in staat hebben gesteld om meer dagen (ten hoogste 182) fysiek in de VS te verblijven zonder fiscaal inwoner van de VS te worden.
5.42.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben
[eisers]
met de door hen overgelegde opinie van
[naam 7]
en de verklaring van
[naam 8]
, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Greenberg Traurig aan de hand van de opinie van
[naam 9]
, onvoldoende onderbouwd dat het creëren van een
met een ander land dan de VS een reële en juridisch en fiscaal haalbare optie was.
Voor het kunnen aannemen van een
[eiser]
geen bijzondere economische band met het VK. Als het gaat om zijn sociale band heeft
[eiser]
op de mondelinge behandeling toegelicht dat zijn sociale leven zich destijds vooral in Zweden en op Ibiza afspeelde.
[eisers]
hebben zodoende onvoldoende toegelicht hoe
[eiser]
tegenover de IRS een nauwere sociale en economische band met het VK had kunnen aantonen.
5.43.
Overigens, zelfs als een
[eisers]
niet in het standpunt dat
[eiser]
in het VK zou zijn uitgezonderd van belastingheffing (op de grond dat hij wel
zou zijn in het VK maar daar niet zijn
zou hebben). Dit standpunt van
[eisers]
is gebaseerd op de aanname dat naar de regelgeving van het VK Nederland als de vaste woon- of verblijfplaats van
[eiser]
moest worden beschouwd en dat
[eiser]
in Nederland zou hebben. Voor die aanname is echter geen steun te vinden in de feiten, aangezien
[eiser]
in 2008 fiscaal was geëmigreerd uit Nederland en zich daartoe ook had uitgeschreven uit Nederland.
[eisers]
hebben geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan domicilie in Nederland vanaf 2012 kan worden gebaseerd.
* Omzetting naar een
[eiser]
na 10 februari 2014 fiscaal inwoner zou zijn geworden?
5.44.
Naar Amerikaans belastingrecht gelden verschillende regels voor omzetting van een buitenlandse
[eiser]
10 februari 2014. Tussen partijen is in geschil of omzetting van de Trust naar een
zou hebben plaatsgevonden in het hypothetische scenario dat
[eiser]
pas na 10 februari 2014 fiscaal inwoner van de VS was geworden.
5.45.
Op grond van de artikelen 673 tot en met 678 IRC is voor omzetting naar een
[eiser]
berusten. In essentie moeten de zeggenschap en controle dan bij een zogeheten
, een partij met een tegengesteld belang aan dat van
[eiser]
, komen te liggen. Ook de bevoegdheid om een begunstigde aan te wijzen en te beslissen over het doen van uitkeringen uit de trust, moeten bij de
komen te liggen. Een omzetting naar een
is zeer verstrekkend van aard, omdat daarmee in feite de bevoegdheid om te beschikken over het vermogen van de trust en de controle en zeggenschap daarover, worden opgegeven. Niet aannemelijk is dat
[eiser]
de Trust zou hebben omgezet naar een
, uitsluitend om belastingheffing over het inkomen van de Trust te voorkomen, aangezien
[eiser]
daarmee feitelijk afstand zou doen van zijn aanspraken op en controle over het vermogen in de Trust. Dat vermogen bedroeg in 2012 al vele miljoenen euro’s. De Trust hield ook de aandelen in de dochtervennootschappen van
[eiser]
waarin diens intellectuele eigendomsrechten en wereldwijde activiteiten buiten de VS waren ondergebracht. Een belangrijke indicatie dat
[eiser]
er destijds niet voor zou hebben gekozen de zeggenschap en controle over het trustvermogen uit handen te geven, is daarnaast de omstandigheid dat hij dat in 2020 ook niet heeft gedaan. Toen heeft hij immers niet gekozen voor een
, maar voor een fiscaal transparante trust naar Amerikaans recht die is onderworpen aan Amerikaanse belastingheffing.
[eisers]
hebben erop gewezen dat de situatie (waaronder de persoonlijke situatie van
[eiser]
) in 2020 anders was dan in 2012, maar de rechtbank ziet niet in waarom dat tot een wezenlijke andere afweging zou hebben geleid ten aanzien van het al dan niet kiezen voor een
in de hypothetische situatie dat
[eiser]
ook in het verleden die keuze zou hebben gehad.
* Omzetting naar een non-grantor trust als
[eiser]
vóór 10 februari 2014 fiscaal inwoner was geworden?
5.46.
Ten slotte hebben
[eisers]
aangevoerd dat de Trust ook had kunnen worden omgezet naar een
als
[eiser]
niet pas na 10 februari 2014 maar al daarvoor fiscaal inwoner van de VS was geworden en hij voor dat moment de keuze zou hebben gehad om dat te doen. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat
[eiser]
in die hypothetische situatie die keuze zou hebben gemaakt. Voor omzetting naar een
binnen de vijfjaarstermijn zouden op grond van artikel 679 IRC strengere regels gelden. Die hielden in dat
[eiser]
ook in de toekomst nooit meer zou mogen profiteren van het inkomen of het vermogen van de Trust dat is opgebouwd tijdens de periode dat hij als fiscaal inwoner van de VS werd aangemerkt. Die strengere regels maken het dus nog minder aannemelijk dat
[eiser]
in die situatie voor omzetting zou hebben gekozen.
5.47.
Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is dat in de hypothetische situatie zonder beroepsfout het inkomen van de Trust niet aan Amerikaanse belastingheffing zou zijn onderworpen. Anders gezegd, (ook) zonder beroepsfout was
[eiser]
vanaf 2012 belastingplichtig geweest in de VS over het inkomen van de Trust. Daarmee zou de hypothetische situatie niet tot een financieel gunstiger resultaat hebben geleid als het gaat om de te betalen belasting in de VS over het inkomen van de Trust. In werkelijkheid heeft
[eiser]
over de jaren 2012 tot en met 2015 namelijk géén inkomstenbelasting betaald. Verder zijn partijen het erover eens dat de boete die
[eiser]
in het kader van de inkeerregeling heeft betaald (ruim 5,5 miljoen USD) aanzienlijk lager is dan wat
[eiser]
over de jaren 2012 tot en met 2015 aan belasting over het inkomen van de Trust zou hebben moeten betalen als dat inkomen in die jaren wel in de belastingaangiftes in de VS was opgenomen. Dat betekent dat er per saldo geen belastingschade is, zodat vordering II moet worden afgewezen.
5.48.
[eisers]
vorderen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van door
[eisers]
betaalde adviseurskosten voor het analyseren van het onjuiste advies en het vaststellen en beperken van de daaruit voortvloeiende schade. Ter toelichting hebben
[eisers]
hierover gesteld dat
[eiser]
adviezen heeft ingewonnen bij meerdere adviseurs om de schade voor de toekomst te beperken, te adviseren over schadebeperkende maatregelen en te assisteren bij de deelname aan de inkeerregeling. De kosten van
[eiser]
en zijn vennootschappen zijn op dit moment nog niet precies bekend, aldus
[eisers]
5.49.
Greenberg Traurig heeft tegen deze vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd, anders dan het algemene verweer dat
[eiser]
geen schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout.
5.50.
De rechtbank is van oordeel dat de door
[eisers]
gevorderde adviseurskosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. De omstandigheid dat
[eiser]
per saldo geen belastingschade heeft geleden en vordering II moet worden afgewezen, staat daar niet aan in de weg. In beginsel bestaat aansprakelijkheid (binnen de grenzen van artikel 6:98 BW) voor alle schade die een benadeelde lijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat. Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW kunnen óók voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet is komen vast te staan dat (anderszins) schade is geleden. Wel moet causaal verband (zowel conditio sine qua non-verband als toerekeningsverband) bestaan tussen de gebeurtenis en (het maken van) genoemde kosten. Dat geldt ook voor kosten van deskundige bijstand, met dien verstande dat moet komen vast te staan dat het redelijk was in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van de gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en dat de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
5.51.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat causaal verband tussen de gemaakte beroepsfouten en de kosten van de inschakeling van adviseurs. Of volledige vergoeding van alle gemaakte kosten redelijk is, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. De rechtbank wijst vordering III dus toe en zal Greenberg Traurig veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ter zake van door
[eisers]
gemaakte adviseurskosten, nader op te maken bij staat.
5.52.
Bij dagvaarding hebben
[eisers]
gevorderd Greenberg Traurig te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, in verband met over de jaren vanaf 2020 aan de Amerikaanse belastingdienst te betalen inkomstenbelasting over de vermogensbestanddelen (of hetgeen daarvoor als vervangingsinvestering in de plaats is gekomen) die tot de opheffing van de Trust in 2019 daarvan deel uitmaakten. Bij de mondelinge behandeling hebben
[eisers]
desgevraagd verklaard dat zij (bij nader inzien en anders dan bij dagvaarding toegelicht) geen schade hebben geleden in verband met over de jaren vanaf 2020 aan de Amerikaanse belastingdienst te betalen inkomstenbelasting. Reeds om die reden is vordering IV niet toewijsbaar.
5.53.
Vordering V behelst een verklaring voor recht dat Greenberg Traurig aansprakelijk is voor toekomstige schade, indien de Amerikaanse belastingdienst de periode van 2016 tot en met 2018 in het kader van de inkeerregeling toch niet accepteert en eist dat dit de jaren 2015 tot en met 2017 zijn. Bij de mondelinge behandeling heeft in dit verband eerder genoemde
[naam 7]
, de door
[eisers]
ingeschakelde deskundige, desgevraagd verklaard dat een naheffing van de Amerikaanse belastingdienst hoogst onwaarschijnlijk is. Op de vraag of dat ook geldt voor (een naheffing in verband met) de verschuiving van drie jaren waarop de inkeerregeling betrekking heeft, heeft
[naam 7]
verklaard dat hier geen reële risico’s zijn. Gelet op deze verklaring is de mogelijkheid van de bedoelde mogelijk toekomstige schade niet langer aannemelijk. Vordering V wordt daarom afgewezen.
5.54.
De vorderingen I en III zijn toewijsbaar zoals hieronder in de beslissing is vermeld. De andere vorderingen worden afgewezen.
5.55.
[eisers]
worden als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten (inclusief nakosten) veroordeeld. Die proceskosten worden aan de kant van Greenberg Traurig begroot op:
- griffierecht€ 5.737,00
- salaris advocaat€8.714,00 (twee punten × € 4.357,00)
- nakosten
Totaal€ 14.629,00
